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quinta-feira, 24 de junho de 2010

FORMAS INDIRETAS DE PAGAMENTO

1. PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO

Ao conceituarmos obrigação como o vínculo jurídico que une duas ou mais pessoas em uma contraposição de direitos e deveres, subentende-se que exista um sujeito ativo, com o direito de exigir a prestação, e um sujeito passivo, com o dever de cumpri-la.

Infere-se, então que o sujeito ativo é o principal interessado no adimplemento da prestação, ficando o sujeito passivo compelido a um dever. Contudo, o sujeito passivo de uma relação obrigacional não possui somente o dever de cumprir a prestação, como também o direito de fazê-lo.

Este direito do devedor em efetuar o pagamento se dá por três motivos básicos: primeiro para se livrar do vínculo sujeição; segundo, para não correr o risco da impossibilidade do pagamento (perda ou deterioração da coisa nas obrigações de dar e restituir a impossibilidade da prestação nas obrigações de fazer e não fazer); e por último, para não suportar as conseqüências da mora.

Destarte, o instituto do pagamento em consignação é uma forma indireta de pagamento utilizado quando o sujeito passivo se encontra, por motivo previsto legalmente, obstaculizado em seu direito e dever de cumprir a prestação.

O pagamento feito por consignação pode ser extrajudicial, quando a prestação for de quantia em dinheiro, sendo depositada em estabelecimento bancário, ou judicial, quando for de quantia em dinheiro ou de dar ou restituir coisa certa ou incerta. Neste ultimo caso, de obrigações objetivamente indetermináveis, o credor, quando titular do direito potestativo de concentração, será citado para, em cinco dias individualizar a coisa sob pena de perder o seu direito para o devedor depositante.

As prestações de fato (fazer e não fazer) são, por sua natureza, incompatíveis com a consignação.

Podemos apontar como hipóteses para o pagamento em consignação, previstas no art. 335 CC, que se fundamentam na mora do devedor ou em circunstancias inerentes a pessoa do credor, são elas: Impossibilidade do credor em receber a prestação; recusa injustificável do credor em receber o pagamento; recusa ou impossibilidade do credor dar quitação; se o credor não for nem mandar ninguém receber a coisa no lugar, tempo e condições devidos, incapacidade do credor, credor desconhecido ou declarado ausente, credor reside em lugar incerto ou de acesso difícil ou perigoso, dúvida sobre quem é o credor, objeto litigioso.

O procedimento para a consignação extrajudicial está previsto na lei 8.951/94 e no artigo 890 do CPC.

O devedor, terceiro interessado ou não, desde que pague em nome do devedor deverá depositar a quantia em estabelecimento bancário situado no local do pagamento cientificando o credor por carta de recepção ou recebimento (AR) que terá o prazo de 10 dias para manifestar recusa, sendo que, seu silêncio configura anuência tácita ficando o devedor exonerado da obrigação e a quantia depositada a disposição do credor.

Porém, se no interregno temporal dos 10 dias houver a recusa expressa, quem deve ser dirigida ao estabelecimento bancário e não ao consignante, este ou terceiro terá 30 dias para ajuizar a ação de consignação em pagamento instruindo a exordial com a prova do depósito e a recusa do consignado. Escoado o trintídio, sem a propositura da ação judicial, restituir-se-á o status quo ante com o levantamento do depósito pelo consignante e a insatisfação do credor. Todavia, nada obsta nova ação.

Na consignação judicial, que se dá por procedimento especial de jurisdição contenciosa, havendo alguma das hipóteses já mencionadas, o devedor ou terceiro interará petição inicial requerendo a citação do réu para levantar o deposito ou oferecer resposta, em contestação, podendo alegar que não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; foi justa a recusa; o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; ou o depósito não foi integral.

Nesta última hipótese, deve o consignado indicar o montante que acha devido, podendo o consignado completar o depósito em 10 dias, salvo se o inadimplemento acarretar a rescisão do contrato. Julgado procedente, o devedor consignante não poderá mais levantar o depósito e as despesas correm as expensas do credor consignado, e se improcedente, às custas do devedor.

2. DA SUB-ROGAÇÃO

A sub-rogação é um instituto anômalo, excepcionando a regra de que o pagamento extingue a obrigação. Ela acontece quando o débito que o devedor tem perante o credor é transferido a terceiro, que o pagou, ocorrendo uma substituição no pólo ativo e subsistindo a obrigação com todos os acessórios e garantias reais e fidejussórias.

Deste modo, o pagamento efetuado por um terceiro extingue a obrigação para o credor, porém, subsiste para o devedor que continua adstrito ao pagamento, agora, perante ao terceiro, seu novo credor.

A sub-rogação pode ser legal ou convencional. A primeira, imposta por lei, confere a mutação da titularidade dos direitos creditórios para a pessoa de terceiro que cumpriu a prestação, independentemente da vontade do credor ou do devedor. A segunda é resultante de avença entre credor e terceiro, ou, entre devedor e terceiro.

A sub-rogação legal deriva de casos previstos legalmente, em que terceiro salda o débito de outrem, independentemente da vontade desde ou do credor, titularizando os direitos creditórios perante ele, com todos os acessórios e garantias.

De acordo com o artigo 346 do CC, podemos arrolar as seguintes situações de sub-rogação: credor que paga a dívida do devedor comum; do adquirente de imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário; terceiro que paga a dívida para não ser privado do seu direito sobre o imóvel; terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Já a sub-rogação convencional deriva da vontade das partes, seja entre credor e terceiro ou entre devedor e terceiro. Assim, a sub-rogação poderá ser por iniciativa do devedor que ocorre quando o devedor, através de um contrato de mútuo, empresta de terceiro (mutuante) quantia necessária para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar este subrogado nos direitos do credor satisfeito. Já quando for por iniciativa do credor ocorre quando o credor receber o pagamento de terceiro e expressamente lhe transferir todos os seus direitos. Este terceiro deve ser não interessado, pois ao contrario, tem-se a sub-rogação legal. Outrossim, os direitos creditórios se transmitem, salvo estipulação em contrario, com todos os acessórios e garantias, sendo que o credor primitivo não responde pela existência do crédito ou pela insolvência do devedor. É preciso, porém, que a subrogação seja expressa e simultânea.

Tanto a subrogação legal quanto a convencional poderá ser parcial, neste caso, o credor originário terá preferência em relação ao subrogado parcial se os bens do devedor não forem suficientes para saldarem a dívida.

3. DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

Dá-se a imputação do pagamento quando existir entre o mesmo credor e devedor várias prestações vencidas, líquidas e fungíveis, sendo que este último oferece pagamento suficiente para resgatar mais de um débito, porém, não todos. Assim, será necessário imputar, ou seja, atribuir quais dos débitos serão pagos.

Infere-se então que a imputação do pagamento pressupõe uma obrigação cumulativa ou de prestações periódicas, e que estas prestações sejam liquidas, vencidas e fungíveis em si ou entre si. Também requer identidade dos sujeitos, ou seja, que os vários débitos sejam entre o devedor e um só credor, e que o pagamento oferecido seja possível de resgatar mais de um débito e insuficiente para todos.

A imputação do pagamento é instituto que beneficia devedor que terá o direito de indicar qual dos débitos será resgatado com o pagamento oferecido. Todavia, esta indicação, por via de exceção, poderá ser feita pelo credor ou, no silêncio das partes, por critérios legais. Assim, poderá ser de três espécies:

Feita pelo devedor – é a regra geral, o devedor indica qual crédito líquido, vencido e fungível está pagando. Entretanto, este direito potestativo não é absoluto possuindo duas limitações.

Pela primeira, não pode o devedor imputar pagamento sobre a prestação principal se esta contiver o acessório dos juros, ou seja, deve o devedor pagar primeiro os juros e, posteriormente, o capital.

Pela segunda, não pode o devedor imputar pagamento sobre débito maior que o montante oferecido, isto porque o credor não é obrigado a receber em partes se assim não avençou.

Feita pelo credor – se o devedor que efetuar o pagamento não exercer o direito da imputação cabe ao credor exercê-lo na quitação. Se o devedor receber esta, presume-se aceita a imputação do credor, não podendo sobre ela o devedor reclamar, salvo se provar dolo ou violência (coação física).

Feita por critérios legais – caso o direito de imputação não seja exercido pelo devedor no momento do pagamento, nem pelo credor na quitação, ela se fará legalmente. Primeiramente, se imputa o pagamento sobre o débito que se tornou líquido e vencido antes. Vale lembrar que todos os débitos devem ser líquidos, vencidos e fungíveis.

Caso todos os débitos se tornaram líquidos e vencidos concomitantemente, imputar-se-á o mais oneroso.

4. DA DAÇÃO EM PAGAMENTO

O credor não é obrigado a receber outra prestação senão aquela que avençou, assim não pode ser compelido, se assim não estipulou, a receber a prestação fracionada, em menor vulto ou outro objeto, ainda que mais valioso.

A dação em pagamento ocorre quando o devedor, com a anuência do credor, extingue a obrigação pagando o diverso da coisa avençada, seja com outro objeto da prestação, ou mesmo, com outra prestação ser de menor ou maior valor, dando o credor, respectivamente, a quitação parcial ou a restituição. Porém, como pondera Caio Mário Pereira é necessário que a prestação ou coisa dada em pagamento tenha existência atual.

Quando a dação em pagamento ocorre através de coisa corpórea, nas obrigações de dar e restituir, ela assemelha-se a compra e venda, mas com esta não se confunde. O raciocínio é que o devedor vendeu a coisa ao credor comprador ocorrendo a compensação de créditos.

Agora, se a dação em pagamento se der através da transmissão de direitos creditórios, será ela uma sessão de crédito.

Dação em pagamento e evicção

Evicção é a perda, total ou parcial, do bem em razão de sentença judicial fundada em fato preexistente a alienação. Ocorre quando o adquirente (evicto) perde o bem para um terceiro (evictor) em decorrência de defeito no título do alienante.

Se o Código Civil prevê que a dação em pagamento após determinado preço da coisa é regulado pelas normas do contrato de compra e venda, natural seria, que o credor ao qual foi dado a coisa diversa sofresse a perda do bem, com a devida ação de regresso, através de litisdenunciação, contra o alienante, se inexistindo cláusula expressa desobrigando este.

Todavia, não é este o entendimento do atual diploma, que prevê em caso do credor se tornar evicto da coisa recebida em pagamento, o restabelecimento da obrigação primitiva, tornando sem efeitos a quitação e ressalvando os direitos de terceiros.

Destarte, ocorrida à evicção, sofre o solvens a perda, ressuscitando a obrigação, porém, sem as garantias fidejussórias, ressalvando assim os direitos de terceiros.

5. DA NOVAÇÃO

Novação é o instituto pelo qual uma obrigação nova é criada extinguindo a anterior, com modificação na prestação ou no seu objeto ou nos sujeitos. Como a obrigação é extinta, a nova apenas manterá os acessórios e garantias se houver estipulação. Assim, as garantias reais da obrigação extinta oferecidas pelo devedor, como bem seus, prevalecem na obrigação nova se houver acordo, já as garantias reais sobre bens de terceiros dependem da sua atuação no ato novatório. As garantias pessoais também dependem da anuência dos terceiros.

A novação será objetiva ou real quando ou real quando na obrigação novada o elemento modificado é a prestação ou o seu objeto, e será subjetiva ou pessoal quando o elemento novo for sujeito ativo, passivo ou os dois. Vale salientar que a novação poderá ser ainda concomitantemente objetiva e subjetiva.

A novação subjetiva se subdivide em ativa, quando a modificação na pessoa do credor, e passiva, quando na figura do devedor. A novação subjetiva se aproxima da cessão, mas com esta não se confunde.

A novação subjetiva passiva, assim como a cessão de débito, pode acontecer de duas formas, por delegação e expromissão. Pela delegação, o devedor indica terceira pessoa que a substituirá em sua posição na obrigação novada, com a aquiescência do devedor.

Pela expromissão, o terceiro ocupa posição do devedor primitivo, independentemente da ciência ou do posicionamento volitivo deste, porque a movimentação é feita entre o credor e terceiro.

Importante destacar que tanto a novação subjetiva passiva por delegação como por expromissão, o devedor primitivo, quando exonerado da nova relação, não responde pela insolvência do novo devedor, salvo se agiu de ma-fé.

Na novação subjetiva ativa o elemento modificado é a pessoa do credor, necessitando a anuência do devedor que ficará desobrigado perante o credor primitivo.

Hodiernamente a novação guarda interesse prático reduzido, sendo substituído por institutos conexos como a cessão de crédito, de débito e de contrato e a subrogação.

6. DA COMPENSAÇÃO

A compensação é o instituto pelo qual duas pessoas com crédito e débito recíprocos se compensam até a ocorrência dos valores, isto é, quando duas pessoas forem concomitantemente devedoras e credoras entre si, a dívida recíproca é paga proporcionalmente.

A compensação se apresenta sobre três formas: legal, convencional e judicial.

A compensação legal depende da lei independentemente da vontade das partes, operando mesmo com a oposição de uma delas. Entretanto, não pode ser declarada ex officio cabendo a parte interessada alegá-la.

Gera efeitos retroativos alcançando ambas as dívidas a partir do momento da sua coexistência, com todos os seus acessórios e garantias.

Para que ocorra a compensação é imprescindível que exista crédito e débito recíproco entre as mesmas pessoas. Destarte, não se efetua a compensação entre devedor solidário e credor além do montante da quota-parte daquele, entre representado e credor que deve ao representante (legal, convencional ou judical) e entre cessionário e cedido (notificado regularmente) credor do cedente.

Todavia, como exceção da regra, é possível o fiador alegar compensação entre o credor e o devedor principal, porém, a recíproca não e verdade, isto é, não pode o devedor principal alegar compensação entre seu fiador e o credor.

Assim como na imputação do pagamento, na compensação é necessário que as dívidas recíprocas que se pretende compensar sejam líquidas, vencidas e fungíveis em si e entre si.

A compensação legal poderá ser afastada pelo mútuo acordo ou pela renúncia prévia de uma das partes, desde que não atinja direito de terceiros. Existem também alguns direitos que são incompensáveis: provenientes de esbulho, roubo ou furto; comodato e depósito; dívida alimentar; coisas impenhoráveis ou já penhoradas.

A compensação convencional ocorre quando, na ausência de um dos requisitos retromencionados da compensação legal, as partes transigem em extinguir seus débitos recíprocos desde que não ofenda a ordem pública, os bons costumes, a boa-fé e a função social do contrato.

Alguns autores elencam como uma terceira espécie a compensação judicial, que seria a mesma ocorrida legalmente, porém, com a reconvenção em processo judicial. Assim, o reconvinte alegando o débito do reconvido compensaria o seu com este. Todavia, Caio Mario Pereira entende que a reconvenção não se enquadra na dogmática da compensação, pois a discussão em juízo retira o requisito da liquidez e certeza do direito.

7. DA CONFUSÃO

A confusão, no tocante ao direito das obrigações, é a junção, em uma mesma pessoa, das qualidades de devedor e credor, ou seja, quando um mesmo sujeito se torna ativo e passivo da mesma prestação de uma relação obrigacional.

Esta aglutinação de crédito e débito em uma única pessoa poderá ser total ou parcial, extinguindo a obrigação proporcionalmente a concorrência dos valores.

No mesmo raciocínio da compensação, o devedor subsidiário ou de obrigação indivisível pode ter sua dívida confusa apenas até o montante de sua quota-parte.

Alguns doutrinadores ponderam que a confusão não extingue a obrigação, mas sim, a neutraliza ou suspende seus efeitos, porque, uma vez cessado o fato que reúne as qualidades de credor e devedor em uma única pessoa, restabelece-se a obrigações com todos os seus acessórios e garantias reais e fidejussórias.

8. DA REMISSÃO DE DÍVIDAS

Remissão é a liberalidade graciosa efetuada pelo credor para com o devedor, extinguindo a obrigação. É o perdão da dívida.

Esta remissão poderá ser total ou parcial, extinguindo completamente ou em parte a obrigação. Também poderá ser expressa, quando firmada por escrito, ou tácita, quando o credor exercer ato incompatível com a conservação de sua qualidade creditória, entregar o titulo ao devedor.

A remissão pressupõe a anuência do devedor, do contrário seria renúncia, e quando efetuada sobre a prestação principal extingue todos os acessórios e garantias, porém, a recíproca é falsa.

A remissão efetuada em fator de um devedor solidário não atinge os demais, que permanecerão solidários deduzindo a quota-parte remida. Agora, a remissão feita por um dos credores solidários em solidariedade ativa, libera o devedor, respondendo o remitente perante os outros co-credores pela parte que lhes cabia.

Na indivisibilidade, o credor só poderá remir o seu quinhão, e o devedor só poderá ser remido em sua quota-parte, não atingindo aos demais.

9. DA TRANSAÇÃO

A transação é um instituto sui generis, mescla de pagamento indireto e negócio jurídico bilateral declaratório. Através dele as partes interessadas fazem concessões mútuas, prevenindo ou extinguindo uma obrigação litigiosa ou duvidosa, tornando a obrigação certa e previsível.

Quando os sujeitos de uma obrigação são capazes e possuem legitimação, tendo como objetos diretos patrimoniais de caráter privado, poderão as partes, através de manifestação mútua de vontades, dirimirem ou evitarem incertezas ou litígios a certa obrigação.

Esta prevenção ou extinção de litígio ou dúvida a cerca da obrigação se faz por meio de concessões recíprocas, isto é, cada um dos transatores, em troca de segurança e estabilidade da obrigação, abre mão de direitos que acreditam ter. Assim, através de um sacrifício individual de cada um dos transatores a obrigação torna-se estável, certa e segura.

A transação no Código Civil é regulada como espécie de contrato, sendo objeto das obrigações contratuais e não da parte geral. Contudo, ela se mostra, também, como forma indireta de pagamento, pois extingue as obrigações objetos de transação, com todas as suas garantias e acessórios.

A transação poderá ser judicial quando efetuada no curso de um processo, recaindo sobre direitos contestados em juízo, devendo ser posto a termos nos autos, assinados pelos transigentes e homologado pelo juiz ou feito mediante escritura pública. E poderá ser extrajudicial quando feita fora do juízo, através de convenção entre as partes, resolvendo questões controversas por instrumento público, se a lei assim exigir ou particular, sem a necessidade de homologação judicial, pois terá apenas função preventiva cabendo, portanto, cláusula penal ou outro acessório para compelir as partes ao acordo.

A transação feita em obrigações indivisíveis não aproveita nem prejudica os demais. Já na obrigação solidária, estende-se aos outros co-devedores, se passiva e aos outros co-credores, se ativa.

Do contrário da dação em pagamento, o bem transacionado se exigido por evictos, não restabelece a obrigação primitiva, tendo o evicto a devida ação regressiva.

10. DO COMPROMISSO

Assim como a transação, compromisso é instituído sui generis, sendo um misto de forma indireta de pagamento e contrato, por isso, é regulada pelo Código Civil como espécie de contrato, mas aqui apresentado como meio de extinção das obrigações. “E também um pagamento, pois ao dirimir questões controvertidas, extingue relações obrigacionais”. (DINIZ; 399).

O compromisso arbitral é um acordo bilateral de vontades através do qual os sujeitos de uma relação obrigacional submetem suas controvérsias jurídicas à decisão de árbitros. Somente pode ser objeto de compromisso arbitral os direitos patrimoniais disponíveis, e as partes terão o dever de acatar a decisão instrumentalizada pelo laudo arbitral que terá título de execução independente de homologação judicial.

O compromisso arbitral é regulado pela lei 9307/96 e pode ser firmada extrajudicialmente por escritura pública ou particular assinada pelas partes e duas testemunhas, ou judicialmente, quando já ajuizada ação perante a justiça ordinária, cessando as funções do juiz togado.

O compromisso arbitral difere da cláusula compromissória, pois esta é avençada no momento do nascimento do negócio principal, em cláusula substitutiva da eleição de foro, porém sem efeito vinculativo, pois, nada impede que as partes, através de mútuo consentimento, pleiteiem seus direitos na justiça comum. Já o compromisso por sua vez é um contrato em que as partes se obrigam a remeter a querela ao julgamento de árbitros.

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