Lomadee, uma nova espécie na web. A maior plataforma de afiliados da América Latina.

sexta-feira, 28 de maio de 2010

ESTUDANTE DE DIREITO....KKKKK

●Estudante de Direito não copia: Compila.

●Estudante de Direito não fala: Defende idéias.

●Estudante de Direito não tem professor: Tem colega que aplica a matéria.

●Estudante de Direito não dorme: Se concentra.

●Estudante de Direito não faz sexo: Pratica conjunção carnal.

●Estudante de Direito não se distrai: Analisa a inter-relação simbiótica dos insetos a sua volta.

●Estudante de Direito não falta à faculdade: É solicitado em outros lugares.

●Estudante de Direito não faz putaria: Pratica ato libidinoso.

●Estudante de Direito não cola: Tem código comentado por ele próprio.

●Estudante de Direito não diz besteiras: Defende uma outra corrente.

●Estudante de Direito não fica lendo e-mail em serviço: Pesquisa jurisprudência.

quarta-feira, 26 de maio de 2010

A empresa

A empresa

1. Introdução

Miguel Reale, justificando o novo Código Civil brasileiro, acentua "a reconhecida insuficiência de um Código Comercial, de 1850, do qual restam bem poucas normas em vigor", condenando a existência, no final do século XX, de um código imperial.

Segundo Luiz Antônio Soares Hentz, “A empresa, assim, entra para o direito positivo no País por força da necessidade de se estruturar a atividade econômica voltada à produção ou à circulação de bens ou serviços, reconhecendo, efetivamente, o que a doutrina de há muito preconiza como uma necessidade para a modernização do direito comercial”.

2. Considerações sobre sociedade e empresa

É oportuno fazer algumas considerações sobre sociedade e empresa, pois, apesar de próximas, não se pode deixar de reconhecer as nítidas diferenças entre as mesmas.

A sociedade e a empresa normalmente coexistem, embora se deva admitir a possibilidade de uma sociedade sem empresa, uma sociedade constituída para a realização de um só ato, por exemplo.

A sociedade é constituída para o exercício de uma atividade, contrariamente à empresa que é, justamente, o exercício de uma atividade. Empresa é atividade.

Fábio Ulhoa Coelho alerta que, comumente, a pessoa jurídica empresária é denominada “empresa”, e seus sócios são chamados de “empresários”. No entanto, a empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora; o empresário não é o sócio da sociedade empresarial, mas aquele que assume o risco da atividade, podendo ser a pessoa física ou a própria sociedade.

terça-feira, 25 de maio de 2010

HAHAHAHA...PRA RIR UM POUQUINHO!!



Charge de um aluno de direito...hahaha..."peço a OB que põe a mãe na consciência...ela quer ferrar noiz!"...hahahaha

LIMITE DAS PENAS

LIMITE DAS PENAS (ART. 75 CP)

1 – considerações gerais

Proibição de penas de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, b CF/88) – permitir a ressocialização do condenado;

Desta forma, o art. 75 do CP versa que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não poderá exceder 30 anos;

Com base neste artigo, pode-se indagar:

Será que alguém pode ser condenado a uma pena superior a 30 anos?

2 - Competência para decidir sobre a soma ou unificação das penas – art. 66, III, a da LEP;

3 -Tempo sobre o qual deverão ser processados os cálculos para a concessão dos benefícios legais

Os cálculos para a concessão de benefícios a serem realizados durante a execução da pena deverão incidir sobre o total das penas unificadas ou sobre o total das penas aplicadas ao condenado?

2 correntes:

1ª corrente: todos os cálculos durante a execução da pena deverão ser realizados sobre a pena unificada, ou seja, sobre os 30 anos, pois do contrário, isso geraria uma desmotivação no condenado;

Ex; A foi condenado a 300 anos, irá cumprir apenas 30 anos. Assim, os benefícios serão calculados sobre a pena unificada e não sobre a pena total (300 anos). Desta forma, para que possa conseguir o livramento condicional, caso seja reincidente em crime doloso, terá que cumprir mais de 15 anos (+ da ½ da pena);

2ª corrente – aduz que os cálculos deverão ser procedidos sobre o total da soma das penas aplicadas. Isso porque se os cálculos fossem levados a efeito sobre o total das penas unificadas geraria um tratamento desigual entre os condenados, privilegiando aqueles que cometeram maior número de crimes.

Obs: se fosse adotada a unificação como regra geral para todos os cálculos, além de ser o teto máximo de cumprimento de pena, estar-se-ia ofendendo o princípio da isonomia, pois se estaria comparando aquele condenado que, depois de cometer um grande número de infrações penais, foi condenado a 300 anos, com aquele que praticou um número bem menor e foi condenado a 30 anos.

Ex: A foi condenado a 300 anos. Sendo reincidente em crime doloso, para que possa obter o livramento condicional teria que cumprir + da ½ da pena, ou seja, mais de 150 anos. Dessa forma, terá que cumprir integralmente 30 anos.

Posição adotada pelo STF – Súmula 715

4 – condenação por fato posterior ao início do cumprimento de pena

Sobrevindo nova condenação por fato posterior ao início de cumprimento de pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se para esse fim, o período já cumprido.

Ex: A foi condenado a 150 anos, porem só cumprirá 30 anos. Após cumprir 12 anos, é condenado por fato posterior ao início de cumprimento de pena. Nessa nova condenação, foi imposta pena de 20 anos. Somam-se os 18 anos que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 anos impostos pela nova condenação. Após a soma, é feita nova unificação para o limite de 30 anos.

Inconveniente – deixa praticamente impune o sujeito que, condenado a uma pena superior a 30 anos, comete novo crime logo no início do cumprimento da sanção.

Ex: A foi condenado a 50 anos de reclusão por triplo homicídio qualificado. Procedida a unificação, cumprirá 30 anos. Logo no início do cumprimento da pena praticou um homicídio simples contra outro preso e após 1 anos, foi condenado a 10 anos. Dessa forma, como faltavam 29 anos, quando as penas forem somadas (39 anos), ocorrendo a unificação cumprirá 30 anos novamente. Porém, com relação à nova condenação, ocorrerá a impunidade, pois dos 10 anos, cumprirá apenas 1.

5 – condenação por fato praticado antes do início de cumprimento da pena já unificada

Em nada modificará o cumprimento da pena que seguirá o seu curso normal, sem que seja procedida a uma nova unificação

Ex: o agente praticou 8 infração penais que geraram 8 ações penais diferentes. Depois de 7 condenações a pena chegou a 100 anos de reclusão. O juiz da execução, atendendo ao disposto no §1º do art. 75, unificou a pena em 30 anos e desprezou 70 anos. Foi dado início ao cumprimento da pena e decorridos 2 anos, surgiu a outra condenação a 15 anos de reclusão. Deverá o juiz unificar, por mais uma vez, as penas aplicadas ao condenado?

R – Não, pois a infração foi cometida antes do início do cumprimento das penas. Se a infração fosse cometida após o início de cumprimento da pena, aí sim caberia nova unificação.

Assim, se a última infração tivesse sido considerada quando foi fixada a pena de 100 anos, ela teria sido desconsiderada e o agente só cumprirá de todo jeito 30 anos.

6 – limite da pena de multa

A pena de multa tem seu limite máximo em 360 dias-multa, no valor de 5 salários mínimos, podendo ser triplicada se o juiz considerar, que em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. Poderá atingir assim, 5.400 salários mínimos (360 dia-multa x 5x o salário mínimo x 3).

CRIMINALÍSTICA

No princípio do século XIX, cabia à medicina legal, além dos exames deintegridade física do corpo humano, toda a pesquisa, busca e demonstração de outroselementos relacionados com a materialidade do crime e demais evidências extrínsecas aocorpo humano.

Com o advento de novos conhecimentos e desenvolvimentos das áreas técnicas,como física, química, biologia, matemática, toxicologia, etc., tornaram-senecessidade real acriação de uma nova disciplina para a pesquisa, análise, interpretação dos vestígios materiaisencontrados em locais de crime, tornando-se assim, fonte imperiosa de apoio à polícia e à justiça.

Surgiu, destarte, a criminalística como ciência independente em sua ação, como as demais que a constituem.

O nome criminalística foi utilizado pela primeira vez por Hans Gross, consideradoo pai da criminalística, juiz de instruções e professor de direito penal, em 1893, na Alemanha,ao publicar seu livro como sistema de criminalística, Manual do juiz de instrução.

Quando indagamos no conceito de criminalística, quanto a ser uma ciência ou disciplina, a resposta a tal indagação implica, é óbvio, na definição do que realmente se deva entender por Criminalística. E aí é que nos defrontamos com uma norma admitida como princípio e que nos adverte sobre o perigo de definir. Expor com clareza e exatidão os caracteres genéricos e diferenciais de uma coisa ou de determinado assunto, é, muitas vezes, uma tarefa de insuperável dificuldade. É o que sucede com a Criminalística.

As definições ora nos levam a uma conceituação demasiadamente restrita, ora demasiadamente ampla, comportando-se raramente dentro do limite criterioso da matéria a estudar. É a razão pela qual, os autores que têm versado o assunto divergem, adotando freqüentemente como sinônimas as expressões “Polícia Técnica”, “Técnica Policial”, “Técnica Criminal” e “Polícia Científica”.

A Criminalística continua sendo uma disciplina, por carecer de leis próprias que caracterizam uma ciência. Eis o motivo pelo qual alguns autores julgam imprópria a denominação de “Polícia Científica”, adotada por outros como sinônimo de Criminalística.

Se assim é, se a Criminalística se vale dos conhecimentos específicos de diversas ciências; “... se abebera em fontes que vêm de outros mananciais – na expressão de GILBERTO PORTO -, não podemos colocá-la entre as ciências propriamente ditas, mas no ramo das disciplinas, que vão buscar àquelas algo de viver”.

Assim definida a Criminalística, conclui-se que a perícia é essencialmente polimorfa e que os meios com que se constrói a prova indicial, não dispensa a intervenção de pessoa competente, científica e tecnicamente preparada no assunto que lhe diz respeito. É o Perito, cujas qualidades individuais influirão na administração da prova e que se consubstanciam – do tríplice ponto de vista - na competência, na inteligência e na consciência profissional.

A competência – condição de fato para o exercício da perícia -, exige cultura geral, uma preparação especializada, a qual se adquire somente nas escolas de polícia científica. Mas entre as virtudes de que necessita o perito, ressalta ainda o talento de ver, ou seja, o dom de observar. E tendo sabido ver, afirma LOCARD, o perito deve ser capaz de raciocinar o que supõe a virtude mais rara do mundo, que é o bom senso. “O fim da Ciência – sentencia o mestre -, é saber duvidar, o que não implica, de não estar certo de coisa alguma; é a consciência dos limites necessários da certeza física, que sempre admite um erro residual”.

A prudência e finalmente, a clareza de espírito, que leva o técnico a exprimir precisamente o resultado de suas pesquisas, fazendo compartilhar a convicção que o anima.

É nestes termos que LOCARD define as virtudes do perito, para finalizar dizendo:- “Para apreciar o valor de um perito, é preciso saber como ele se convence, e, convencido, como por sua vez, convencerá o juiz. Capacidade, competência e consciência, podem, assim, medir-se ao mesmo tempo.”

Muito se tem discutido a propósito do lugar do perito em juízo. As autoridades policiais pretendem que o perito seja um mero auxiliar do delegado de polícia; há os que sustentam que o perito é uma testemunha técnica; outros enfim, situam o perito como um auxiliar do juiz. A verdade é – escreve DELLEPIANE -, “... que nos achamos em presença de um meio de provar “sui generis”, explicando-se as diversas opiniões pela circunstância de participar o perito, conforme o caso, de cada um dos papéis que as mesmas lhe atribuem. Parece-nos conveniente ressaltar, entretanto – adverte o autor - que, embora chamados a complementar ou suprir os conhecimentos do juiz, ilustrando-o sobre questões de fato que exigem saber especializado, os peritos não obrigam com a sua opinião o magistrado, nem o eximem do dever crítico, inerente e essencial ao processo reconstrutivo cientificamente encaminhado de acordo com o método exposto”.

É neste sentido que o Código de Processo Penal estatui em art. 182, “O juiz não ficará adestrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”, mas a prioridade da perícia se acha bem estabelecida no art. 158 do mesmo diploma legal, ao estatuir que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Entretanto, a formação da prova material, incumbência do Instituto de Criminalística, está fundamentada no art. 159, do mesmo Código, que diz que “Os exames de corpo de delito e as outras perícias serão feitos por Perito Oficial portadores de diploma de curso superior”.

TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

CESSÃO DE CRÉDITO

O Código Civil, em seu artigo 286, dispõe que:

“O credor pode ceder o seu crédito, se a isto não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação”.

Objetivamente, Pablo Stolze define a cessão de crédito em “um negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor (cedido).”

Portanto, não se trata de uma nova obrigação entre o devedor cedido e o novo credor cessionário, mas sim, a mesma obrigação, porém, com uma mudança no elemento pessoal ativo. Na qual a obrigação principal é transferida com todos os seus acessórios e garantidas ao cessionário, salvo estipulação em contrário entre ele e o cedente.

A cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, sendo desnecessário o consentimento prévio do devedor para que ocorra a cessão – o sujeito passivo não tem o direito de impedir a transmissão do crédito, muito embora a sua notificação seja exigida para que o negócio produza os efeitos desejados.

Vale ressaltar, que não é todo direito creditório que se pode transferir, existindo impossibilidade jurídica nas cessões de créditos se a natureza da obrigação for incompatível com a cessão, se houver vedação legal, ou ainda, se houver cláusula contratual proibitiva, qual seja, cessão de créditos já penhorados, obrigações de fazer “intuitu personae”, herança de pessoa viva, preempção, direito de remir, benefício de justiça gratuita, créditos alimentícios. Podendo as partes convencionarem a incessibilidade do objeto da relação obrigacional, não podendo esta ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação etc.

Como em todo negócio jurídico, a cessão de crédito pressupõe para sua validade um objeto lícito, possível física ou juridicamente, determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei e agentes capazes. A cessão de crédito é também negócio jurídico não solene, mas que exige instrumento público ou particular para valer contra terceiros.

É relevante informar que é vedado aos curadores e tutores a cessão de crédito entre seus pupilos e curatelados. Como também, os pais não podem efetuar cessão de crédito do patrimônio do filho, administrado por eles, sem a prévia autorização legal.

Inicialmente, a cessão de crédito pode ocorrer a titulo oneroso ou gratuito, conforme a existência ou não do lucro para o cessionário. Na cessão onerosa o cedente transmite o credito ao cessionário por um valor menor que este último receberá do cedido. Já na cessão gratuita, o cedente recebe do cessionário exatamente o mesmo valor que este receberá do cedido.

Este tipo de cessão poderá ser também total ou parcial, que embora não regulado esta última, é perfeitamente possível À luz dos princípios da autonomia da vontade e estipulação negocial. Será total quando cedente transferir todo o crédito, e parcial, quando cedido uma parte, ficando o devedor obrigado pela mesma prestação inicial, porém, agora, com dualidade ou pluralidade de credores titulares de direitos creditórios diferenciados, cada qual com sua parte.

No caso de várias cessões, o devedor deve pagar aquele que tenha o título e que por último recebeu a notificação.

A cessão de crédito pode ser ainda convencional, quando decorrer da livre e espontânea manifestação da vontade entre cedente e cessionário, pois ao cedido basta apenas a notificação, independente de sua posição volitiva; será legal, quando decorrida da lei; e judicial quando advier de decisão de órgão judicante.

E por fim, a cessão de crédito pode ser pro soluto ou pro solvendo. Ter-se-á a primeira quando o cedente não se responsabiliza perante o cessionário quanto à insolvência do cedido, ou seja, ocorre a extinção da relação entre cedente e cessionário após a cessão, independente do resgate da obrigação cedida entre o cessionário e o devedor cedido. Na cessão de crédito pro soluto, o cessionário corre o risco da insolvência do devedor.

Já na cessão de crédito pro solvendo, o cedente fica responsabilizado pelo pagamento ao cessionário se houver insolvência do cedido, na mesma quantia que recebeu daquele, incluindo juros, despesas da cessão e da cobrança feita pelo cessionário ao insolvente. Aqui, quem assume o risco da insolvência do devedor é o cedente.

A responsabilidade pela insolvência do devedor não se confunde com a responsabilidade do cedente. A primeira provém do ato negocial, inexistindo no siléncio, enquanto que a responsabilidade do cedente pela existência do crédito é oriunda de determinação legal, necessitando perscrutar a culpa (lato sensu) ou o dolo do cedente, conforme a cessão se deu. Se a título oneroso, respondendo pelas perdas e danos se agiu culposamente, e dolosamente na cessão de crédito a título gratuito.

Característica relevante a ser tratada também é a notificação do devedor, tendo em vista que é elemento necessário para que a cessão de crédito possa ter eficácia jurídica, sendo facultativo apenas o fato do devedor não precisar autorizar a cessão.

A esse respeito, o Código Civil de 2002 preve que:

“Art.290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito publico ou particular, se declarou ciente da cessão feita”.

A notificação poderá ser dispensada , se o devedor, por escrito publico ou particular, se declarar ciente da cessão realizada. Caso contrário, não havendo a notificação, a cessão irá gerar seus efeitos jurídicos, e dessa forma, o devedor não estará obrigado a pagar ao novo credor (cessionário).

O devedor poderá pagar válida e legitimamente ao credor originário, antes da notificação. Como não recebeu a notificação, é como se a cessão não existisse, e, nesta situação, o devedor poderá exonerar-se da obrigação. Poderá também, o devedor, de acordo com sua conveniência, ressalvar seu direito de oponibilidade ao ser notificado da cessão. Caso em que seu silêncio equivalerá à anuência com a tratativa. Esta notificação feita ao devedor é importante, sobretudo e principalmente, como meio de se evitar o pagamento efetuado indevidamente.

Efeitos diversos são produzidos pela cessão de crédito, tanto entre as partes contratantes quanto relacionado ao devedor. DINIZ (2004:p.445) menciona que entre o cedente e o cessionário, o primeiro assumirá uma obrigação de garantia, devido à responsabilidade por ter cedido o crédito ao segundo, que por sua vez assume todos os direitos do credor a quem substituiu. Já os efeitos relativos ao devedor serão vinculados obrigatoriamente em relação ao período pré ou pós notificação.

Já o artigo 294 do CC-02, trata das formas de defesa que o sujeito passivo da obrigação poderá apresentar contra o cedente. Dessa forma, em caso de crédito obtido mediante erro ou lesão, por exemplo, há a possibilidade de opor essas exceções a cessão de crédito. Poderá ocorrer também, provar que já pagou, ou ainda que a dívida fora remetida.

E para os casos de atos simulados, conforme cita Pablo Stolze (2010: 289), presume-se ter havido violação a interesses superiores, de ordem pública, tendo em vista que a simulação deixou de ser causa de anulação, e passou a figurar hipóteses de nulidade absoluta do negócio jurídico, e dessa forma, esse vício social poderá ser argüido pelo próprio devedor, em face do cessionário de boa-fé.

Vale destacar também, que os créditos penhorados não mais poderão ser transferidos pelo credor que tiver conhecimento da penhora. Porém, se não for de conhecimento do devedor a penhora e pagar ao cessionário, ficará este desobrigado, restando apenas ao terceiro prejudicado entender-se com o credor.

CESSÃO DE DÉBITO (ASSUNÇÃO DE DÍVIDA)

Esse tipo de cessão tem previsão legal nos artigos 299 a 303 do Código Civil de 2002. O artigo 299 determina:

“É facultado a terceiro a assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava”.

“Parágrafo único: Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa”.

Para Pablo Stolze (2010:291) “Cuida-se de uma transferência debitória, com mudança subjetiva na relação obrigacional”. Essa operação é um negócio jurídico através do qual o devedor transfere para outra pessoa a sua posição na relação jurídica, deixando de ser devedor e repassando o débito para o novo sujeito passivo.

Enquanto que na cessão de crédito é preciso apenas notificação ao devedor cedido, independente de sua posição volitiva, na cessão de débito a aquiescência do credor cedido é “conditio sine qua non” (condição necessária) para a validade do negócio jurídico.

O devedor inicial desobrigar-se-á perante o cedido, exceto se o cessionário for insolvente a época da cessão e o credor desconhecer, retornando o cedente ao pólo passivo, reconstituindo o “status quo ante”, ressalvando o direito de terceiros garantidores de boa-fé.

Se o credor, comunicado da troca de devedor (assunção), se mantiver em silêncio; esse silêncio deve ser interpretado como uma negativa, uma recusa. Assim, não basta que um terceiro deseje assumir a dívida de outrem; é necessário que o credor aceite o novo devedor como o sujeito passivo da relação obrigacional, para que esta se efetive.

Uma vez aceito o novo devedor pelo credor, este assume a dívida como se fosse própria e o devedor primitivo fica liberado da obrigação.

A lei faz uma única ressalva, que é a hipótese de insolvência do adquirente ao tempo da assunção ignorada pelo credor; que neste caso, o devedor originário continuará respondendo perante o credor pela obrigação transmitida e, uma vez satisfeita a obrigação, poderá habilitar-se no processo judicial de insolvência do adquirente para tentar reaver o valor pago no ato da assunção.

Outro ponto é a extinção das garantias especiais, dadas originariamente pelo devedor primitivo ao credor, salvo expresso assentimento daquele. Isto porque tais garantias não são da essência da dívida. Como no caso da fiança ou da hipoteca de terceiro, por exemplo.

O tratamento da matéria no Código Civil pressupõe um contrato entre um devedor e um terceiro, no qual aquele transmite seus encargos obrigacionais a este, com a devida e expressa anuência do credor. Esta espécie de assunção da dívida recebe o nome de delegação, isto porque o negócio jurídico é realizado entre o devedor primitivo (delegante) e o devedor cessionário (delegado), com a concordância do credor (delegatário).

A cessão de débito por delegação poderá ser privativa ou liberatória, quando o delegante se exonera, não se responsabilizando perante o delegatário pela insolvência do delegado. Pode vir a ser também cumulativa , que irá ocorrer quando o delegante ainda permanece na relação como devedor subsidiário, podendo ser compelido ao pagamento apenas se o delegado deixar de cumprir a obrigação. Todavia, na cessão de débito por delegação de forma cumulativa não existe solidariedade entre o devedor primitivo e o novo devedor.

Esta cessão poderá ocorrer também por expromissão, pelo qual o contrato é realizado entre o credor e um terceiro denominado de expromitente. Este assume a dívida do antigo devedor, independente de sua anuência. Também poderá se realizar de forma privativa ou liberatória, ocorrendo a exoneração do devedor primitivo, ou de forma cumulativa, permanecendo o devedor primitivo na relação obrigacional como devedor solidário do expromitente.

A cessão de débito poderá ser ainda total ou parcial , conforme o débito transferido a outrem seja total ou em parte, e onerosa ou gratuita, conforme haja mobilização ou não de crédito.

A assunção de dívida também pode ser onerosa – que é mobilização de crédito, ou gratuita – que só ocorre entre amigos ou parentes. Quando a assunção for do tipo onerosa, o objeto da transmissão deve ser uma obrigação com vencimentos a prazo. Segundo Fábio Ulhoa Coelho:

O alienante (devedor originário) paga, hoje, ao adquirente o valor da dívida com um desconto e este se obriga a pagar ao credor, no vencimento, seu valor integral. Para o alienante, a vantagem esta em cumprir a obrigação por valor inferior. Seu ganho é certo. O adquirente procurará obter lucro na operação empregando o dinheiro recebido do alienante num investimento que lhe renda, até o vencimento da obrigação, mais que o desconto dado sobre o valor total da prestação. Se o rendimento superar o desconto é a vantagem perseguida pelo adquirente da dívida. (COELHO: 101)

É importante salientar, que na assunção de dívida onerosa poderá tanto o cedente – que tem seu lucro certo – como o cessionário obter lucro com a operação, diferentemente da cessão de crédito onerosa, onde apenas o cessionário lucra.

CESSÃO DE CONTRATO

A cessão de contrato diferentemente da cessão de débito e de crédito, não é regulamentada pelo Código Civil de 2002, por outro lado é instituto jurídico conhecido e aceito pela doutrina amarado nos princípios da autonomia da vontade e estipulação negocial, sendo um negócio jurídico inominado, atípico, e pode ser realizado desde que obedecidos os requisitos comuns de todo o negocio jurídico.

A cessão de contrato será sempre bilateral, e mesmo em contratos unilaterais, pressupõe duas manifestações de vontade formando uma convenção. Na primeira, o contrato bilateral será aquele em que ocorre reciprocidade de direitos e obrigações, isto é, o sujeito da obrigação figurará concomitantemente no pólo ativo e no pólo passivo da relação, denominada complexa. E pelo contrário, nos contratos unilaterais, a relação, denominada simples, é figurada necessariamente com um sujeito no pólo ativo e outro sujeito no pólo passivo. A esta relação de concomitância e reciprocidade de direitos e deveres entre os sujeitos de uma mesma relação, dar-se o nome de sinalagma.

E neste tipo de cessão, o sujeito transfere simultaneamente direitos e encargos obrigacionais a um terceiro, no qual este passará a substituí-lo na relação jurídica originaria, com a devida e expressa anuência da outra parte, o cedido.

Em última analise, na ocorrência da cessão de contrato quando uma mesma pessoa realiza ao mesmo tempo com o outro sujeito da relação uma cessão de crédito e uma cessão de débito. Portanto, pressupõe um sujeito que concomitantemente seja titular de direitos e adstrito a deveres perante outro, em mesma situação.

Por assim dizer, podemos conceituar a cessão de contrato como aquela que opera a transferência de posição contratual como um todo, sem que se possa identificar a fragmentação dos elementos jurídicos componentes da posição contratual. Ou ainda, como um negócio jurídico através do qual um sujeito de uma obrigação sinalagmática transfere sua posição contratual para outrem.

Para a perfeita validade da cessão de contrato é imprescindível a expressa concordância do cedido, isto porque, como visto está embutida nesse negócio uma cessão de crédito e outra de débito, e nesta última a anuência do cedido é indispensável. Entretanto, existe exceção a regra do consentimento do cedido em cessão de contrato, conforme expressa o artigo 31 da Lei nº 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano:

“Art. 31 - O contrato particular pode ser transferido por simples trespasse, lançado no verso das vias em poder das partes, ou por instrumento em separado, declarando-se o número do registro do loteamento, o valor da cessão e a qualificação do cessionário, para o devido registro.

§ 1º - A cessão independe da anuência do loteador, mas, em relação a este, seus efeitos só se produzem depois de cientificado, por escrito, pelas partes ou quando registrada a cessão.

§ 2º - Uma vez registrada a cessão, feita sem anuência do loteador, o oficial do registro dar-lhe-á ciência, por escrito, dentro de 10 (dez) dias”.

Reforça-se que se trata de uma exceção, ficando pactuado como regra o consentimento do cedido, sob pena de nulidade do negócio jurídico.

O mais comum é a cessão de contrato de forma liberatória, isto é, quando o cedente fica totalmente exonerado da relação perdendo seus direitos e livrando-se das obrigações perante o cedido.

Inobstante, embora menos comum, pode haver a cessão de contrato no qual o cedente permanece na relação creditória. Para isto, é necessário que o cedido expressamente o queira.

Porém, quanto a este posicionamento, paira a dúvida se o cedente que permanece na relação torna-se devedor solidário subsidiário ou principal, perante o cedido.

Como o assunto não é regulado legalmente, muitas posições doutrinarias conflitantes são defendidas. Porém, a posição predominante é de que na cessão de contrato de forma cumulativa o cedente ainda figura como devedor principal, até mesmo, porque a solidariedade não se presume, sendo oriunda da lei ou da vontade expressa das partes.

Dessa forma, a relação obrigacional não se extingue, ocorrendo mera mutação subjetiva, a obrigação persiste, em regra, com todas as garantias reais e fidejussórias, aplicando ao caso as mesmas regras da cessão de crédito e débito, analisando se o cessionário está na posição ativa (exigir) ou passiva (cumprir) perante o cedido.

E por fim, não pode o cessionário, como novo devedor, opor exceções pessoais concernentes ao cedente, mas, como novo credor, pode ser oposto a ele as exceções que o cedido tinha contra o cedente. Quanto ás garantias pessoais, salvo estipulação em contrário, são extintas para o cessionário como novo devedor, porém, como novo devedor subsistem.

Valor relevante deve ser dado à cessão de contrato de trabalho, conforme preleciona Pablo Stolze, apontando o princípio da continuidade da empresa – que consiste em “considerar que a relação individual de emprego, estabelecida com a empresa, conserva sua continuidade executiva á forfait das mudanças de estrutura jurídica ou de domínio da própria empresa”.

A partir deste princípio, e o disposto no artigo 10 do Título I, e artigo 448 do Título IV, podemos dizer que se uma empresa passar de individual para coletiva, ou sofrer alteração em sua forma societária, não irá alterar-se a vigência dos contratos celebrados antes dessas variações de estrutura jurídica.

Da mesma forma, mudança de propriedade da empresa de um para outro empregador não perturbará a continuidade executiva dos contratos celebrados com o titular sucedido em relação ao titular sucessor.

E quanto à modificação de titularidade da empresa, tem-se uma típica cessão de contrato, porém, podendo haver uma variação para sentido oposto quanto ao fato do adquirente assumir todos os direitos e obrigações decorrentes dos vínculos empregatícios do antigo titular

Como solução, a doutrina trabalhista especializada entende que consiste em uma sucessão de empregadores, em que a sucessora responde por todos os encargos trabalhistas dos empregados da empresa sucedida, que ficaria, assim, isenta de qualquer responsabilidade, salvo nos caos de fraude ou simulação.